第五条　任何人因此都不对其思想或情感负责。

第二，党领导立法工作与依法治国、依法执政、依规治党相辅相成、相互促进。倘若脱离了依法执政这个治国理政的基本方式，不能杜绝非法治的执政方式，那么依法治国的基本方略自然也难以推进。

具体而言，党领导立法工作的全过程都必须遵守宪法、有关组织法、议事规则和立法法等法律，党作为领导党和执政党，也不能超越宪法和法律的规定，否则就与依法执政的郑重宣示背道而驰，损及执政和领导权威。因此，十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下称《决定》）提出，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略，依法执政是党治国理政的基本方式，是依法治国的关键，要将依法治国基本方略同依法执政基本方式统一起来。其三，需要在公权力系统或全社会范围内予以调整，但暂不具备立法条件的事项，可以制定为党内法规在党内先行先试，待条件成熟后再立法。第二，通过立法协商等形式，完善立法公众沟通机制，引导社会各方有序参与立法。研究涉及全局的重大事项或作出重大决定要及时向党中央请示报告，执行党中央重要决定的情况要专题报告。

第三，党领导立法工作应当是党中央和有立法权地方的党委的组织行为。党的十八大以来，党中央提出并协调推进四个全面的战略布局，习近平总书记又强调必须坚持依法治国与制度治党、依规治党统筹推进、一体建设，这为丰富发展依法治国、依法执政、依规治党与党领导立法工作的内在联系，把握依规治党视野下党领导立法工作的基本逻辑，创新发展工作制度机制，提供了适切和深厚的思想渊源。之所以选择上述四个省市，主要是因为这些地方散布在我国的东、中、西部，具有一定的地域代表性。

选择律师和公安机关侦查人员两类对立主体，主要是考虑这两类主体的对侦查阶段律师的调查取证情况比较了解。[15]另外，律师涉嫌犯罪的，仅仅通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会显然是不够的。否则，在侦查阶段辩护人也不可能收集到可供告知侦查机关的无罪证据。2012年刑事诉讼法修订前，理论界和实务界否认律师在侦查阶段享有调查取证权的一个重要理由是侦查阶段的律师不具有辩护人的身份，而根据现行《刑事诉讼法》第33条的规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，即有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。

律师对侦查机关或法院的决定不服的，可以申请上一级机关进行复议。实践中，侦查机关经常利用相关立法表意的模糊性将律师的正常辩护行为认定为犯罪，而相关的程序法又没有能起到很好的防范作用。

可以想象的是，律师和侦查人员对此问题的不同回答必然会影响到他们在侦查阶段的调查取证以及对调查取证的态度，从而由制度问题演变成实践难题。调查共随机发放问卷160份，有效回收135份。第一，立法确认了律师在侦查阶段的辩护人身份。这说明，关于侦查阶段律师调查取证的难度，律师和公安侦查人员的看法还是有一定差异的。

[⑤] （三）侦查阶段律师调查取证存有巨大风险 司法实践中，对于律师来说调查取证常常面临着巨大的职业风险，稍有不慎就会被追究刑事责任，律师常常因感到害怕而不敢取证。侦查阶段律师的调查取证具有特殊意义。立法对侦查阶段律师具有辩护人身份的确认，很大程度上也破除了在我国讨论侦查阶段律师调查取证权的逻辑障碍和规范障碍。各国对律师在侦查阶段的调查取证权进行规定，为我们借鉴域外经验提供了可能。

对于侦查阶段律师调查取证的特殊意义，除立法者要有充分的认识并及时作出相应的制度安排外，律师、侦查人员以及社会公众，这些律师调查取证权的主体或对象在实践中也要有深刻地把握，作出正确的行为选择。王金建（1988——），男，河南信阳人，西南政法大学诉讼法学博士研究生。

结语 在现代刑事诉讼当中，调查取证权与会见权、阅卷权一起，并称为刑事辩护律师的三项最基本诉讼权利。[②] 注意，如无特别说明，本文以下所称的律师都指的是辩护律师。

向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见外，还可以调查和收集证据。2012年12月26日颁布的六机关[⑦]《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第9条对此予以了细化，规定：公安机关、人民检察院发现辩护人涉嫌犯罪……应当按照规定报请办理辩护人所承办案件的侦查机关的上一级侦查机关指定其他侦查机关立案侦查，或者由上一级侦查机关立案侦查。另外，我国立法上对律师的追责程序也不够完善。[14] （三）规范律师刑事责任的认定和追究机制 通过前文对侦查阶段律师调查取证风险的分析，可以发现，刑事辩护律师的职业风险很大程度上是因为我国律师刑事责任的认定和追究机制不够健全、不够规范。实体法上，让律师最受伤害的恐怕就是《刑法》第306条了。至于在取证过程中是否顺利，30.4%的律师表明受到干扰后，取证工作停止。

首先，侦查阶段律师调查取证权的范围。拒绝的，要书面说明理由。

表1 就侦查阶段律师调查取证相关问题律师的回答情况 表2 就侦查阶段律师调查取证相关问题公安侦查人员的回答情况 四、完善路径：侦查阶段律师调查取证权的实质化 调查取证权是辩护律师的基本权利之一，律师在侦查阶段的调查取证，无论是对于维护犯罪嫌疑人合法权益，还是对确保司法公正都有着重要意义。再者，该法条使用收集的表述，本身就可以理解为调查取证。

出于对侦查阶段律师帮助权的重视，世界各主要法治发达国家都已将律师的辩护权从审判阶段扩展到侦查阶段。不得指定办理辩护人所承办案件的侦查机关的下级侦查机关立案侦查。

刑事诉讼中，辩护律师为了获取对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，很多时候是需要自己去调查取证的，然而，一旦辩护律师获取了某些有利的证据就必然会与公安机关、甚至检察机关的利益发生冲突，有的被动用刑法第306条[⑥]追究刑事责任。情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。一、规范解读：律师在侦查阶段有权调查取证 在刑事诉讼中，辩护律师为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，向其提供有效的辩护，经常要进行调查核实证据的活动，也即调查取证。从文理解释和体系解释的角度，基于新刑诉法以上三点变动，我们完全可以将2012年《刑事诉讼法》第41条解读成侦查阶段律师享有调查取证权。

从表1可以看到，在问及侦查阶段律师调查取证难的成因时，受访律师中有78.2%的律师选择了被取证人和单位不配合,56.5%的律师选择了社会不理解。[13] 最后，律师调查取证权的救济。

第二，侦查阶段具有浓厚的治罪色彩，强调侦查行为的快速推进，是犯罪嫌疑人的诉讼权利最易受到侵害的阶段。根据该条的规定，辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助。

但经验告诉我们，纸面上的法与实践中的法往往是有差异的，有时甚至是天差地别。既然我国侦查阶段律师调查取证难的问题比较严重，那么原因何在？律师在侦查阶段的调查取证到底面临哪些障碍？从表1和表2可以看到，关于侦查阶段律师调查取证难的影响因素，在所有律师的回答中，排名前五位的分别是：法律的规定缺乏操作性、职业风险大、办案机关阻挠、缺少法律的明确授权、律师的权利保障不到位。

[①] 如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》、最高人民法院《关于依法切实保障律师诉讼权利的规定》和最高人民检察院《关于依法保障律师执业权利的规定》等。第三，侦查阶段，律师的调查取证，能够有效弥补侦查机关取证的偏向性，有助于侦查机关全面掌握案件证据，及时、公正处理案件。为了保障侦查阶段律师调查取证权的顺利实现，结合我国刑事诉讼的实际和域外各国的成功经验，我国侦查阶段律师调查取证权的实质化应当着重注意以下几个方面： （一）立法要进一步明确侦查阶段律师的调查取证权 就现有的立法框架而言，完全可以推导出侦查阶段律师享有调查取证权，但由于刑事诉讼法立法的缺位，相关司法解释和规范性文件又采取回避态度，就此问题，理论和实务界仍有诸多困惑和争议。该条力图在异地侦查机关管辖和通知辩护律师所在的律师事务所或者所属的律师协会方面强化对律师追责程序的保障，但有其局限性。

但是由于立法对侦查阶段律师调查取证权的规定不明、相应的操作性规范缺位、律师执业保障不足、社会认识偏差等一系列原因，我国律师在侦查阶段的调查取证遭遇制度和实践的双重困境。另外，律师的刑事责任追究还涉及到刑法的其他罪名。

也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。不仅如此，刑事诉讼法的相关条文甚至还有不一致的地方。

从问卷的回收情况来看，本次调查基本上达到了预期的效果，一定程度上能够反映侦查阶段律师调查取证的真实情况。这种以当事人举证为主要内容的庭审方式变革牵一发而动全身，不仅影响法庭审判制度，而且势必导致侦查方式作出相应的改变。

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